De Codecommissie van de Stichting CGR heeft het navolgende overwogen en beslist naar aanleiding van de klacht in kort geding (CGR nummer: K20006) op de voet van artikel 11 van het Reglement voor de Codecommissie van:

Janssen-Cilag B.V.,
gevestigd te Tilburg,
verder te noemen: Janssen-Cilag

met betrekking tot een uiting van geneesmiddelenreclame van:

Novartis Pharma B.V.,
gevestigd te Arnhem,
verder te noemen: Novartis

voor het middel:

Lamisil ®

 

De Codecommissie heeft kennisgenomen van:
– het klaagschrift van mw. mr E.M. Polak namens Janssen-Cilag d.d. 15 februari 2000 met bijlagen;
– de brief van mr R.J. Vles namens Novartis d.d. 16 februari 2000;
– de brief van mw. mr E.M. Polak namens Janssen-Cilag d.d. 17 februari 2000;
– het verweerschrift van mr R.J. Vles namens Novartis d.d. 14 maart 2000 met bijlagen;
– de brief van mw. mr E.M. Polak namens Janssen-Cilag d.d 17 maart 2000 met bijlage;
– de pleitnota’s van beide partijen.

De Codecommissie heeft de klacht behandeld in kort geding ter zitting van 21 maart 2000. Ter zitting werd Janssen-Cilag vertegenwoordigd door [vertegenwoordigers A en B], bijgestaan door mw. mr E.M. Polak , advocaat te Amsterdam; namens Novartis was aanwezig, [vertegenwoordiger C], bijgestaan door mr R.J. Vles, advocaat te Amsterdam en de heer K. Schenau. Ter zitting hebben partijen hun standpunten toegelicht en vragen van de Codecommissie beantwoord. Daarbij zijn de pleitnota’s overgelegd.

A. De vaststaande feiten:

Voor de beslissing in deze zaak kan van de volgende – tussen partijen niet omstreden – feiten worden uitgegaan. Zowel Janssen-Cilag als Novartis zijn ondernemingen die zich bezighouden met de productie, verhandeling en distributie van geneesmiddelen. Janssen-Cilag brengt ondermeer het geneesmiddel Trisporal (werkzame stof: itraconazol) op de markt. Novartis brengt op de markt het daarmee concurrerende product Lamisil (werkzame stof: terbinafine).

In de afgelopen jaren is een rechtstreeks vergelijkende studie tussen beide voornoemde preparaten uitgevoerd, welke studie is gepubliceerd in het British Medical Journal vol. 318 d.d 17 april 1999 pag. 1031 e.v. (hierna te noemen de L.I.O.N studie). Deze studie wordt door Novartis gebruikt als referentie in recente aanprijzingen van Lamisil, met name een mailing d.d. 30 augustus 1999 en op panelen tijdens een congres te Amsterdam van 29 september t/m 2 oktober 1999. Deze aanprijzingen zijn aan te merken als vergelijkende reclame in zoverre Novartis haar product Lamisil respectievelijk continue terbinafine medicatie aanprijst als “ de beste aanpak” en “op alle fronten werkzamer dan de pulstherapie met itraconazol”.

De aanprijzingen van Novartis inzake Lamisil zijn onderwerp geweest en zijn nog onderwerp, van gerechtelijke procedures tussen partijen. Bij vonnis van 25 september 1998 heeft de President van de rechtbank Breda in kort geding Novartis bevolen (ondermeer) de reclame-uitingen op basis van haar superioriteitsclaim te staken en te rectificeren; een en ander op verbeurte van dwangsommen. Dit vonnis is door het Gerechtshof te ‘s Hertogenbosch in zijn arrest van 19 oktober 1999 bekrachtigd. Bij vonnis van 24 januari 2000 heeft de President van de rechtbank Breda in kort geding en op vordering van Novartis Janssen-Cilag bevolen de door haar, Janssen-Cilag, reeds aangevangen maatregelen tot tenuitvoerlegging van voormeld vonnis van 25 september 1998 te staken. Van dit vonnis is Janssen-Cilag in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof, welk appel thans nog in behandeling is.

B. Het geschil:

Janssen-Cilag vordert – zakelijk weergegeven- dat de Codecommissie in kort geding vorenbedoelde reclame-uitingen in strijd verklaart met de bepalingen van de Gedragscode Geneesmiddelenreclame en aan Novartis maatregelen oplegt waaronder het staken van deze reclame-uitingen. Zij stelt dat zij daarbij een spoedeisend belang heeft om te voorkomen dat Novartis een vrijbrief heeft om de gewraakte superioriteitsclaims te maken. Deze claims berusten echter slechts op één vergelijkende studie, te weten de LION studie, waarvan de resultaten bovendien door de resultaten van andere studies worden weersproken.

Novartis bestrijdt deze standpunten en concludeert tot afwijzing van de klacht. Als verweer van de verste strekking voert Novartis primair aan dat Janssen-Cilag in haar klacht in kort geding niet kan worden ontvangen, gelet op het ontbreken van een spoedeisend belang en de complexiteit van de zaak waardoor deze niet vatbaar is voor behandeling in kort geding. Ook zou Janssen-Cilag haar recht om deze voorziening in kort geding te vragen hebben verwerkt.

C. De overwegingen van de Codecommissie daaromtrent:

Wat er zij van bovengenoemde weren van Novartis inzake het ontbreken van spoedeisendheid, de Codecommissie constateert dat thans bij de burgerlijke rechter, het gerechtshof te ‘s Hertogenbosch, een zaak aanhangig is omtrent het meest wezenlijke geschilpunt waarover ook in deze zaak een oordeel wordt gevraagd, te weten de vraag of de hiervoor genoemde superioriteitsclaim met betrekking tot Lamisil kan standhouden in het licht van de op dit moment beschikbare wetenschappelijke onderbouwing. Met name wordt bij het gerechtshof aangevochten de beslissing van de president d.d. 24 januari 2000 inhoudende dat diens eerdere verbod aan Novartis om deze claim uit te dragen uitsluitend berustte op het feit dat de LION studie in 1998 nog niet was gepubliceerd en door de publicatie in het BMJ de grond aan dat verbod is komen te ontvallen. Het is dus nu aan het hof om in kort geding te beslissen of de gepubliceerde LION studie de claim al dan niet kan dragen.

Nu dit wezenlijke geschilpunt sub iudice is acht de Codecommissie het onjuist indien zij hierover eveneens in kort geding zou beslissen. Een dergelijke beslissing zou zeer wel in strijd kunnen komen met een voorlopige beslissing van de burgerlijke rechter, hetgeen onaanvaardbaar is. Laatstgenoemde beslissing behoort immers in beginsel te worden gerespecteerd (vergelijk advies nr. 99001 d.d. 21 mei 1999 van de Codecommissie inzake Lamisil, aan partijen bekend). Op deze grond leent deze zaak zich niet voor afdoening in kort geding en moet de klacht terzijde worden gesteld.

De situatie zou anders kunnen zijn indien de klacht van Janssen-Cilag door de Codecommissie ten gronde wordt behandeld en beslist. Niet valt uit te sluiten dat de Codecommissie naar aanleiding van een klacht ten gronde tot een ander oordeel komt hetgeen de kort-geding-rechter als zijn voorlopig oordeel heeft uitgesproken. Verwijzing naar de voltallige commissie ligt dan ook in de rede.

In het reglement ontbreekt een bepaling omtrent een situatie als de onderhavige. In artikel 11.4 zijn enkele gevallen genoemd waarin de terzijdestelling gepaard dient te gaan met een verwijzing; een geval als dit is daar niet genoemd. De Codecommissie vindt echter aanleiding deze bepaling analoog toe te passen op de klacht van Janssen-Cilag en zal deze daarom verwijzen naar de voltallige commissie. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

D. De beslissing:

De Codecommissie in kort geding:

Stelt de klacht van Janssen-Cilag terzijde en verwijst deze naar de voltallige commissie teneinde door deze te worden behandeld en beslist.

Aldus gewezen te Utrecht op 7 april door mr M. de Boer, voorzitter, drs. P.J.M. Sicking en drs. P. Klene leden , in aanwezigheid van drs. H.L. Zilverentant secretaris.