De Codecommissie (Kamer I) van de Stichting CGR heeft het navolgende overwogen en beslist naar aanleiding van de klacht in kort geding (CGR nummer: K20020) op de voet van artikel 11 van het Reglement voor de Codecommissie CGR van:

Serono Benelux B.V.
gevestigd te ‘s Gravenhage,
verder te noemen: Serono

met betrekking tot een uiting van geneesmiddelenreclame van:

Biogen International B.V.
gevestigd te Hoofddorp,
verder te noemen: Biogen

voor het middel:

Avonex ®

 

De Codecommissie heeft kennisgenomen van:
– het klaagschrift van mr R.J. Vles, advocaat te Amsterdam namens Serono d.d. 5 oktober 2000;
– brief van mr Vles d.d. 12 oktober 2000 met produkties;
– brief van mw. mr drs M.E. Kokke, advocaat te Den Haag namens Biogen d.d 13 oktober 2000 met produkties;
– brief van mr Kokke d.d.16 oktober 2000 met aanvullende produkties;
– de pleitnota’s van beide partijen met aanvullende produkties.

De Codecommissie heeft de klacht behandeld in kort geding ter zitting van 17 oktober 2000. Ter zitting waren namens Serono aanwezig [vertegenwoordigers A en B] bijgestaan door de heer mr R.J. Vles, advocaat te Amsterdam en de heer K van den Berg, farmaceutisch adviseur. Namens Biogen waren aanwezig [vertegenwoordigers C, D, E en F] bijgestaan door mw. mr drs. M.E. Kokke advocaat te Den Haag, Ter zitting hebben partijen hun standpunten toegelicht en vragen van de Codecommissie beantwoord. Daarbij zijn door de raadslieden de pleitnota’s overgelegd.

A. De vaststaande feiten:

Voor de beslissing in deze zaak kan van de volgende – tussen partijen niet omstreden- feiten worden uitgegaan. Zowel Serono als Biogen zijn ondernemingen die zich bezighouden met de productie, verhandeling en distributie van geneesmiddelen. Beide ondernemingen hebben een geneesmiddel in Nederland op de markt tegen Multiple Sclerose (MS). MS is een aandoening van het centrale zenuwstelsel. Er bestaan verschillende soorten MS, waaronder “relapsing MS”. Bij deze vorm van MS treden plotselinge verergeringen van de ziekte op, schubs, exacerbaties of relapses genoemd. Deze relapses variëren in ernst en duur. In Nederland zijn drie geneesmiddelen voor relapsing MS. Serono heeft sinds mei 1998, krachtens een Europese registratie Rebif op de markt (interferon beta-1a). Rebif wordt met injecties drie keer per week subcutaan (onder de huid) toegediend. Biogen heeft vanaf maart 1997, ook middels een Europese registratie, Avonex (interferon beta-1a) op de Nederlandse markt. Avonex dient één keer per week middels een injectie intramusculair (in de spier) te worden toegediend. Daarnaast brengt Schering Betaferon (interferon beta -1-b) op de markt hetgeen eveneens subcutaan doch om de andere dag wordt toegediend.
Direct vergelijkend onderzoek inzake bij MS toepasbare geneesmiddelen is thans nog niet beschikbaar.

B. De klacht en het verzoek:

De klacht van Serono betreft advertenties geplaatst door Biogen in de “De Neuroloog” en “Nederlands Tijdschrift voor Neurologie”. De klacht betreft drie onderdelen, te weten:
I Onbewezen vergelijkende claims betreffende effectiviteit;
– de advertentie houdt ten onrechte een superioriteitsclaim van Avonex in tegenover andere interferonen, waaronder Rebif
– ook de claim ‘onovertroffen’ op zich is misleidend en mitsdien ontoelaatbaar te achten.
II Onjuiste, cq misleidende vergelijkende claim m.b.t. IM- en SC-injecties;
II De voetnoten zijn niet naar behoren opgenomen in de advertentie.

Relevante onderdelen van de betreffende advertenties voor wat de onderhavige klacht betreft zijn:
(i) “onovertroffen werkzaamheid”
(ii) “Avonex vertraagt…. de progressie van invaliditeit met 37 %”
(iii) “Het vermindert….het aantal relapses met een derde”
(iv) “Tot op heden heeft geen enkele andere klinische studie een dergelijk uitgesproken effect aangetoond”
(v) “Het type injectie is IM, welke resulteert in een driemaal hogere biologische beschikbaarheid van Avonex vergeleken met een SC-injectie.”

I Geen Superioriteit:

De uitlating sub (iv) in samenhang met de uitlatingen sub (i), (ii), (iii) is misleidend omdat deze een superioriteit pretenderen van Avonex over de ander voor relapsing MS beschikbare geneesmiddelen, met name Rebif dat een min of meer gelijke marktpositie als Avonex inneemt. Naar het oordeel van Serono bestaat geen wetenschappelijk verantwoord bewijs gebaseerd op de beschikbare studies van de suggestie dat Avonex een effect zou hebben dat superieur moet worden geacht ten opzichte van Rebif. Sinds januari 1999 (het tijdstip van een eerder geschil) zijn er geen nieuwe wetenschappelijke studies gepubliceerd die een ander licht kunnen werpen op de situatie dat het onmogelijk is om de effectiviteit van Avonex en Rebif direct te vergelijken.
De uiting dat geen enkele andere klinische studie een dergelijk uitgesproken effect als vertraging van de invaliditeitsprogressie met 37 % en vermindering van het aantal relapses met een derde, zou aantonen, houdt in feite de suggestie in dat de betreffende effecten van Avonex superieur zijn aan die van vergeljkbare geneesmiddelen en met name van Rebif. Deze uiting wordt niet onderbouwd door enige direct vergelijkende studie. Met referentie 1 in de advertentie wordt kennelijk gedoeld op de studie van Jacobs et al, Ann Neurol, 1996; 39: 285-294. Dit is in feite de studie die aan de registratie van Avonex ten grondslag ligt en deze meet Avonex alleen versus placebo.
Naar de mening van Serono wordt derhalve niet voldaan aan het zgn. twee studies-criterium, een criterium ontwikkeld door de RGA (Raad voor de Geneesmiddelenaanprijzing) en overgenomen door de CGR.

II Vergelijking tussen IM en SC-injecties:

De bedoelde uiting sub (v) welke aangeeft dat Avonex door middel van IM-injecties wordt toegediend, welke resulteert in een driemaal hogere biologische beschikbaarheid van Avonex vergeleken met een SC injectie, zal naar de mening van Serono, door beroepsbeoefenaren tot wie deze uiting zich richt worden opgevat als een vergelijking tussen Avonex en Rebif. Immers er is geen SC injectie van Avonex op de markt en het is evident dat de betreffende zin uitsluitend en alleen in de advertentie is opgenomen met de bedoeling Avonex te promoten ten opzichte van (andere) geneesmiddelen, die SC worden toegediend, met name Rebif.
Het is echter onjuist dat Avonex IM in een driemaal hogere beschikbare biologische beschikbaarheid zou resulteren dan Rebif, SC toegediend en Biogen onderbouwt , naar het oordeel van Serono deze stelling geenszins. De verwijzing naar de studie van Alam et al. in Clin. Drug Invest. 1997;14: 35-43 is naar het oordeel van Serono misleidend.

III Wijze van vermelding van referenties:

Hoewel in de tekst van de advertentie twee voetnoten staan gesuggereerd is onderaan of elders in de advertentie nergens te vinden waar deze cijfers op slaan, zodat naar het oordeel van Serono de onderbouwing van de claims die daarmee wordt gesuggereerd in feite niet wordt gegeven.
Na lang zoeken, hetgeen naar de mening van Serono door de neurologen op wie de advertentie zich richt, niet zal worden gedaan, blijkt dat de referenties 1 en 2 onderaan de Avonex Productinformatie is “weggemoffeld”, welke elders in het blad is opgenomen. In de advertentie zelf is geen verwijzing naar de referenties in deze produktinformatie opgenomen. Naar het oordeel van Serono is dit in srijd met artikel 8-1 van de Gedragscode Geneesmiddelenreclame en gelijk te stellen met een situatie waarin in het geheel geen verwijzing naar voetnoten in de tekst wordt opgenomen.

Op grond van bovenstaande concludeert Serono dat de betreffende advertentie als misleidend moet worden bestempeld en in strijd met de regelgeving (artt. 4.2, 5.2, 5.3, 5.8 en 8.1 van de Gedragscode Geneesmiddelenreclame en zij verzoekt aan de Codecommissie om Biogen te bevelen om:
I zich van de hierboven sub (i) t/m (v) aangegeven uitingen te onthouden en zich overeenkomstig het bepaalde in de gedragscode te gedragen.
II binnen één dag de opdracht tot een rectificatie-advertentie te geven, welke rectificatie moet worden geplaatst in het eerstvolgende nummer van “De Neuroloog” en het “Nederlandse Tijdschrift voor neurologie” en welke rectificatie-advertentie uitsluiten de navolgende inhoud zal hebben en dezelfde lettergrootte en dezelfde omvang (paginagroot) zal hebben als de gewraakte advertentie:

“Rectificatie betreffende Avonex

Wij hebben in eerdere nummers van dit tijdschrift een advertentie geplaatst waarin wordt gesuggereerd, dat de werkzaamheid vvan Avonex onovertroffen zou zijn en dat geen enkele andere studie zo’n uitgesproken effect zou hebben aangetoond als bij Avonex, te weten vetraging van de progressie van de invaliditeit met 37 % en vermindering van het aantal relapses met een derde.
Deze uitlatingen zijn door de Codecommissie van de Stichting CGR in kort geding, als misleidend en in strijd met de regelgeving beoordeeld.
De suggestie van superioriteit van Avonex kunnen wij niet waarmaken.

Ook de vergelijking tussen de IM-injectiewijze en de SC-injectiewijze is als misleidend geoordeeld door voornoemde codecommissie.
Wij kunnen de suggestie, dat Avonex, toegediend met een IM-injectie éénmaal per week, een beter effect zou sorteren dan Rebif, dat met een SC-injectie driemaal per week wordt toegediend, geheel niet waarmaken.

Biogen International”

C. Het verweer van Biogen:

Allereerst betwist Biogen de spoedeisendheid van de klacht. Zij voelt zich bijzonder overvallen door één en ander. Gezien het feit dat de gewraakte advertentie reeds in augustus is verschenen en de Europese campagne met dezelfde claims reeds sinds mei/juni loopt begrijpt Biogen de haast niet. De deadline voor het aanleveren van materiaal voor de eerstvolgende aflevering van “De Neuroloog” is volgens de informatie van Biogen reeds verlopen en zij vermag niet in te zien waarop de door Serono gehanteerde deadline gehanteerde deadline van 19 oktober 2000 gebaseerd is. Daarnaast heeft gedurende de zomermaanden reeds via de hoofdkantoren en tussen Biogen en Serono in Frankrijk uitgebreide correspondentie plaatsgevonden over de door Serono ingebrachte bezwaren. Zonder verdere reactie daaromtrent van Serono nu opeens met acties in Nederland komen verrast Biogen bijzonder en Biogen is van mening dat Serono de spoedeisendheid zelf heeft gecreëerd door lang te wachten met het ondernemen van actie.

Inhoudelijk richt Biogen haar verweer allereerst op het tweede onderdeel van de klacht van Serono: IM versus SC. De zinsnede “Het type injectie is IM welke resulteert in een 3x hogere biologische beschikbaarheid van Avonex vergeleken met een SC injectie” is naar de mening van Biogen ontleend aan het onderzoek van Alam et al. uit 1997 (pag 42/43). De beoordeling door de Europese registratie-autoriteit EMEA heeft ertoe geleid dat in de SMPC tekst van Avonex nu staat: ”De biologische beschikbaarheid na intramusculaire toediening is drie keer zo hoog als na subcutane toediening. Subcutane toediening kan intramusculaire toediening niet vervangen.”
Biogen vergelijkt naar haar oordeel in de gewraakte advertentie slechts intramusculaire en subcutaan toegediende Avonex, juist omdat er bij neurologen (oa. Naar aanleiding van de “more is better” campagne van Serono) vragen bestaan over de verschillen in biologische beschikbaarheid na intramusculaire en subcutane toediening. Een vergelijking, anders dan tussen verschillende toedieningswijzen van Avonex zelf, wordt hiermee geenszins gemaakt en zo wordt deze tekst ook niet door neurologen opgevat. (Hiertoe heeft Biogen ondermeer een verklaring van de neuroloog dr Bouma uit Hilversum overgelegd.)
Naar de mening van Biogen is derhalve deze zinsnede niet misleidend en niet in strijd met de regelgeving; zij is evenmin in strijd met de IB tekst. Dit onderdeel van de klacht is dan ongegrond.

Voor wat betreft het eerste onderdeel van de klacht van Serono met betrekking tot de vermeende superioriteitsclaims stelt Biogen allereerst dat twee van de vier in de klacht geciteerde zinsneden (ii en iii): “ Avonex vetraagt niet alleen de progressie van de invaliditeit met 37 %.” en “ het vermindert ook het aantal relapses met een derde” rechtstreeks afkomstig zijn uit de IB tekst en derhalve daarmee niet in strijd zijn.
Ook uiting (iv): “Tot op heden heeft geen enkele klinische studie een dergelijk uitgesproken effect aangetoond.” wijst terug op de IB tekst. De constatering is feitelijk juist en wordt naar de mening van Biogen bevestigd door clinical data (studie Jacobs) en mag aan artsen worden gemeld nu zij niet misleidend is. Hiermee wordt geen “superioriteit geclaimd” maar slechts opgemerkt dat deze specifieke combinatie van effecten niet elders is aangetoond, zonder daarmee te zeggen dat die effecten goed of beter zijn binnen het geheel van effectivteitsparameters en zonder afbreuk te doen aan andere effectiviteitsparameters. Het gaat naar de stellige ovetuiging van Biogen dan ook te ver om deze zin op te vatten als “een directe vergelijking met een andere stof of een ander geneesmiddel zoals bedoeld in artikel 5.8 van de Gedragscode Geneedmiddelenreclame.

De uiting (I): “onovertroffen werking”is geen vergelijkende claim en is inhoudelijk juist. Hiermee beoogt Biogen om weer te geven dat de werkzaamheid van Avonex niet overtroffen is door die van vergelijkbare geregistreerde geneesmiddelen en dat Avonex tot de beste behoort, zulks mede gezien in de context van de rest van de advertentie. Hierbij haalt Biogen het Van Dale Groot Woordenboek der Nederlandse Taal aan, waarin “onovertroffen” de betekenis van “nog niet overtroffen” krijgt, als synoniem wordt genoemd “uitstekend”.
De claim van Biogen is ook zo bedoeld: niet overtroffen door andere geneesmiddelen wat betreft werkzaamheid; uitstekend, maar niet noodzakelijkerwijs de beste, kortom onovertroffen.

Naar de mening van Biogen moet niet elke claim gemaakt ten aanzien van het eigen produkt mede geacht worden van toepassing te zijn op het product van een concurrent. Daarbij dient volgens haar tevens in acht worden genomen het feit dat vergelijkende reclame niet per definitie onrechtmatig is (uitgangspunt van de nog in Nederland te implementeren EU richtlijn 97/55EG inzake vergelijkende reclame.
Het twee studiescriterium is niet van toepassing op de onderhavige claims. Slechts indien een vergelijking met een andere stof of andere geneesmiddel wordt gemaakt is het twee studiescriterium aan de orde en dat is naar de mening van Biogen hier niet het geval. Bovendien geldt dat de claims gebaseerd zijn op de Jacobs studie, het fase III onderzoek dat deel uitmaakte van het registratiedossier van Avonex, zodat deze claims niet alleen in de publicatie staan maar ook in de EPAR. Naar de mening van Biogen is het doel van het twee studiescriterium om de juistheid van een claim te onderbouwen. Nu de claims die Biogen doet zijn gebaseerd op en worden onderschreven door het registratiedossier van Avonex en, voorzover zij vergelijkend zijn, tevens door het registratiedossier en de fase III studie van Rebif, terwijl die studies niet worden weersproken door ander studies, gaat het wel heel ver wanneer bepaald zou worden dat een tweede studie noodzakelijk is. Ook dit onderdeel van de klacht dient derhalve te worden afgewezen.

Het derde onderdeel van de klacht van Serono heeft betrekking op de wijze van vermelding van referenties in de advertentie. In artikel 8.1 van de gedragscode Geneesmiddelen staat niet dat in reclame-uitingen moet worden verwezen naar literatuurreferenties. A fortiori geldt derhalve dat genoemd artikel ook geen eisen stelt aan de wijze waarop die referentie dient te geschieden. Biogen heeft die referenties opgenomen aan het slot van de elders in het blad opgenomen productkenmerken. Diegene die ze zoekt zal ze daar vinden. Hierbij dient opgemerkt te worden dat het praktisch onmogelijk is om naar een specifieke pagina te verwijzen waar deze productinformatie vermeld staat. Het is goed gebruik om te volstaan met de verwijzing ‘elders in dit blad”. Ook dit onderdeel van de klacht dient te worden afgewezen.

Gezien het bovenstaande concludeert Biogen tot afwijzing van de gevraagde maatregelen met veroordeling van Serono in de kosten.

D. Het voorlopig oordeel van de Codecommissie:

De Codecommissie is van oordeel dat ongegrond is de stelling van Biogen dat de klacht niet spoedeisend is. In het algemeen gesproken is het van belang eventuele uitingen die strijdig zijn met de Gedragscode Geneesmiddelenreclame op korte termijn te (doen) beëindigen en, meer in het bijzonder, kunnen ongefundeerde claims omtrent een produkt schade toebrengen aan een ander produkt. In het licht van deze belangen bezien is Serono ontvankelijk in haar klacht in kort geding. Aan dit oordeel kunnen niet afdoen de omstandigheden dat Serono naar de mening van Biogen eerder actie had kunnen nemen tegen de uitingen omtrent Avonex en dat de eerstvolgende verschijningsdatum van zekere vakbladen nog onzeker was.

Vervolgens dient te worden beoordeeld of in casu sprake is van vergelijkende reclame in die zin dat de produkten Avonex en Rebif met elkaar worden vergeleken. Hierbij dient te worden bedacht dat de onderhavige deelmarkt, RRMS, wordt bestreken door slechts drie produkten zoals hiervoor genoemd, waaronder Avonex en Rebif. Van die drie produkten is Avonex het enige met intramusculaire toediening; de beide andere worden subcutaan toegediend.

Waar dus Biogen adverteert met de woorden “Het type injectie is IM, welke resulteert in een driemaal hogere biologische beschikbaarheid van Avonex vergeleken met een SC injectie” kan het niet anders of deze zinsnede wordt door de lezer opgevat als een vergelijking met de produkten die subcutaan worden toegediend zoals Rebif.

Ook de zinsnede “Tot op heden heeft geen enkele andere klinische studie een dergelijk uitgesproken effect aangetoond” -bezien in nauw verband met de direct daaraan voorafgaande mededeling omtrent de vertraging van invaliditeitsprogressie en vermindering van het aantal relapses met een derde- kan niet losgezien worden van het feit dat er slechts twee andere produkten in de deelmarkt beschikbaar zijn. De mededeling dat geen andere klinische studie een dergelijk effect heeft aangetoond is daarom materieel gelijk te stellen met de mededeling dat geen ander produkt dat effect heeft aangetoond, een verwijzing dus naar die andere produkten waaronder Rebif.

Kortom er is sprake van vergelijkende reclame als bedoeld in art. 5.8 van de Gedragscode Geneesmiddelenreclame. Gelet op dit oordeel behoeft niet meer te worden ingegaan op de betekenis van het gewraakte woord “onovertroffen”.

De Codecommissie is voorts van oordeel dat de uitingen van vergelijkende reclame in strijd zijn met de Gedragscode Geneesmiddelenreclame en de wijze waarop deze naar vaste jurisprudentie wordt uitgelegd. Zoals partijen terecht hebben gesteld heeft de Codecommissie in eerdere uitspraken als vast criterium ontwikkeld: “ de juistheid van een claim aangaande de werking van een produkt in het kader van een vergelijking met een ander produkt dient te kunnen worden aangetoond met de resultaten van –in het algemeen- tenminste twee onafhankelijk van elkaar, conform wetenschappelijk algemeen aanvaarde normen uitgevoerde en rechtstreeks vergelijkende onderzoek, waaruit de juistheid van de claim eenduidig blijkt en waarvan de volledige onderzoeksgegevens zijn gepubliceerd of anderszins voor een ieder toegankelijk zijn. Overigens dient de claim niet door de resultaten van andere in overeenstemming met bovenstaande criteria, uitgevoerde onderzoeken te worden weersproken.”
De Codecommissie volhardt bij dit oordeel en constateert vervolgens dat -naar tussen partijen vaststaat- voor de onderhavige produkten geen vergelijkend onderzoek is gedaan. De thans beschikbare studies hebben immers slechts betrekking op elk produkt afzonderlijk en bieden geen basis voor vergelijking. Reeds hieruit volgt dat vergelijkende reclame niet op enige vergelijkende studie, laat staan op twee, kan zijn gegrond en derhalve in strijd is met de Gedragscode Geneesmiddelenreclame.

Serono heeft voorts geklaagd over de opmaak van de advertentie en het feit dat de voetnoten niet in de tekst van die advertentie zelf zijn opgenomen. Juist is de stelling van Biogen dat voor produktinformatie in de advertentiepraktijk dikwijls wordt verwezen naar “elders in dit blad”, hetgeen soms op een goede grond kan berusten, bijvoorbeeld art. 8.1 laatste volzin. De Codecommissie meent echter dat in geval van referenties naar literatuur ter onderbouwing van wezenlijke produktkenmerken waarop in de advertentie de nadruk wordt gelegd in beginsel niet kan worden volstaan met een simpele verwijzing naar “elders in dit blad”. Zij is van oordeel dat dergelijke referenties vermeld dienen te worden op een plaats die aan het belang van die produktinformatie recht doet, derhalve in die advertenties zelf. Dit klemt temeer in een geval als het onderhavige, waar niet gezegd kan worden dat de literatuurverwijzingen een zodanige grote omvang hebben dat deze niet in de tekst van de advertentie zelf zijn onder te brengen. Ook andere farmaceutische bedrijven, waaronder Serono, mogen zich dit aantrekken.

De klacht van Serono is dus op meerdere onderdelen gegrond en Biogen dient zich met onmiddelijke ingang te onthouden van het gebruik van de gewraakte uitingen. De Codecommissie ziet geen reden om rectificaties op te leggen, aangezien niet aannemelijk is dat door de uitingen van Biogen schade aan Serono is toegebracht welke een dergelijke maatregel zou rechtvaardigen.

E. De beslissing:

De Codecommissie (Kamer I) in kort geding:

– verklaart de klacht van Serono gegrond;
– beveelt Biogen om met onmiddelijke ingang de onderhavige advertentie voor Avonex te staken en gestaakt te houden.”
– verwijst Biogen in de kosten van het geding ad ƒ 1000,–

Verklaart deze uitspraak tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Wijst af het meer of anders verzochte.

Aldus gewezen te Badhoevedorp op 24 oktober 2000 door mr M. de Boer, voorzitter, drs. C. van Winzum, arts en drs. P. Klene, in aanwezigheid van drs. H.L. Zilverentant secretaris.